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2015-03-02
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作者：隆安杭州 周仲献律师
2014年9月，当事人因一起银行卡盗刷的案件找到了我。他在某银行开户的银行卡，卡内108万元被人在天津以POS机消费的形式转走。当事人身在杭州，银行卡就在钱包里，资金却不翼而飞。当事人希望我能给予他帮助。
一直以来，银行以其安全性为大众所信赖。但近年来，银行卡被盗刷的事件时有耳闻。其结果或是由银行全额担责，或由储户自行承担，也有法院判令双方按比例承担损失的案例。银行卡被盗刷的案件还涉及案外人的刑事犯罪，银行卡使用便利，取证难度也相对较大，加之各地法院对于银行卡被盗刷的举证责任分担有不同的见解，判决结果也是大相径庭。在办理案件过程中，我查阅了大量案例，发现这类案件确实值得研究。因信用卡与借记卡存在差异，在此仅就借记卡进行分析。
一、案件民刑交叉，是否应该待刑事案件审查确认后再行处理储户的索赔诉讼
在该类案件发生后，储户的第一反应是向公安机关报案。民事诉讼立案后，就会发生民刑交叉的问题。
北京市海淀区人民法院受理的夏莉诉工行北京永泰支行借记卡纠纷一案中，海淀法院即认为，因案件已涉嫌经济犯罪，已在公安机关立案侦查，根据有关规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。故裁定驳回夏莉的起诉。夏莉不服提起上诉至北京市第一中级人民法院，北京一中院也认为刑事侦查与本案所争议内容均基于同一事实，驳回夏莉起诉并无不妥，驳回上诉，维持原裁定。
这种观点值得商榷。
对于类似的案件，最高人民法院在法释【2005】7号中明确回复，因银行储蓄卡密码被泄露,他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款,存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的,人民法院应当依法受理。海淀法院的裁定明显违背了该司法解释。
在银行卡盗刷案件中，存在两种法律关系。储户将资金存到银行卡中，与银行产生储蓄存款合同关系，案外人复制盗刷银行卡，与储户产生侵权法律关系，储户可以选择诉讼。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”储户如果选择提起违约之诉，储户与银行之间的储蓄存款合同关系与犯罪行为不属于同一法律关系，不存在一方刑事犯罪的问题，不属于应当先刑后民的情形，案件应当可以继续审理。
如果按上述法院的认定，该类案件必须等到刑事案件侦破后才能受理相应的民事诉讼，这显然是限制了储户的诉讼权利，扩大了储户的损失。
二、伪卡交易的确认
在诉讼中，首先需要确定的是，银行卡确系被盗刷，交易属于伪卡交易，而非储户自行使用。原告需要举证证明损害结果已发生。
银行卡的发卡交易流程是发卡后，卡内信息储户与银行均知晓，密码由储户在开卡时输入银行系统，由储户保管修改，卡由储户保管。持有人使用银行卡交易时需持该卡，刷卡后需要输入密码，ATM机或者POS机验证成功后可以取款或显示支付成功。
储户发现银行卡被盗刷，第一反应是报案，向银行申请挂失，终止卡类交易。作为储户这也是符合逻辑经验的。对比案发时间及刷卡地点，一般就能确定该笔交易是否属于伪卡交易。确定属于伪卡交易后，才能继续判断伪卡交易的责任承担。如果原告在发现卡被盗刷后，并没有第一时间报案或要求挂失，而是继续使用的，则显然不符合日常生活经验，一般情况下，法院也会认为，该刷卡交易行为系储户默认的可能性较大，基于高度盖然性原则，原告在尚不能证明系伪卡交易的情况下，当然也就没有依据要求银行承担还款责任。在吴石诉农行潭中支行银行卡纠纷一案中，吴石因银行卡通过网银被盗刷起诉银行。
因吴石在前期已开通网银业务，与报案时陈述的情况不符，并曾将网银出借给其儿子使用，未尽保管保密义务，案发后也没有将卡挂失，一直处于正常状态。法院认为吴石报案的事实与庭审查明的事实不符，对吴石提交的证据不予采信。
三、过错责任的认定
过错责任的认定是此类案件的焦点。伪卡交易到底属于哪一方的违约行为，储户与银行各有观点。
从储户的角度来讲，资金存到银行后，双方即建立储蓄存款关系，作为银行应当保障资金安全。现银行卡被复制、资金被盗刷，相关责任应当由银行承担。
而从银行的角度来讲，卡和密码都在储户手中，持卡交易时机器无法辨别银行卡和持卡人的真伪，只能根据密码判断，密码具有唯一性和秘密性，如果密码输入正确，银行当然认为该笔交易系根据储户授意完成，银行不存在过错。储户将密码泄露给持卡人，过错在于储户，责任应当由储户承担。
法院对于伪卡交易的过错认定并没有统一的认识。我查阅了数十份判决书，法院均认为，自储户存款后，双方即建立储蓄存款合同关系。商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
大部分法院认为银行应当承担主要责任，储户应承担的比例在20%-50%之间，其中较多法院认为储户应承担20%-30%的责任。
如广州市中级人民法院在胡吉诉招商广州海珠支行借记卡纠纷一案中，就认为虽然保护存款安全是储户与银行共同的义务，但是招行海珠支行作为专业的金融机构，应承担提高风险防范能力、不算完善相应的技术设备、提高银行卡防伪能力的义务。若涉案的伪卡在使用时，银行系统能够及时识别出银行卡的真伪，则即使胡吉银行卡的密码保管不善，也不会发生银行卡内款项被盗取的结果，因此造成涉案款项被盗取的主要原因是银行的系统未能识别伪卡。
另一方面，在目前金融业务中，密码由储户设定，并通过加密后传输和保存，具有唯一性和保密性，储户应当谨慎保管，现案外人能够正确输入胡吉所持银行卡的密码，并成功通过银行交易系统的识别验证进行取款交易，证明胡吉设定的密码已经泄露。胡吉没有提供证据证明招行海珠支行对胡吉的银行卡密码泄露存在过错，故本院依法认定胡吉自身对银行卡密码保管存在过错，应对存款损失自行承担相应的责任。故认为招行海珠支行承担主要责任（70%），胡吉承担次要责任（30%）处理得当，维持原判。
而小部分法院则认为银行应承担全部责任。在汪雁龄诉工行北京三里屯支行储蓄存款合同纠纷一案中，北京市朝阳区法院提出的观点是全额支持。
朝阳法院认为，工行三里屯支行应保障储户的存款安全，其中包括对储户信息安全保障，即银行首先要对所发的银行卡本身的安全性予以保障，防止储户信息、密码等信息数据被轻易盗用，其次银行应保证其服务场所、系统设备安全适用。
工行三里屯支行之所以必须履行上述合同义务，首先是基于合同交易方式电子化的要求，通过银行提供的机器，只要输入了储户的信息和密码，机器就视作储户本人在进行交易，即使该信息和密码是盗取的也无从识别，因此银行对储户资金支付安全的保障义务就应当相应扩张至对储户信息和密码的保障，其次是从收益和风险相一致的要求看，电子化交易下，银行为避免了对取款人身份的书面审查，但从经济上获取收益，因此对潜在的风险及危险的发生负有防范和制止义务；再次是银行作为经营者对自己的服务设施、设备的性能和服务场所的安全情况比储户更多的了解，也具有更加强大的力量和更为专业的知识，更能预见可能发生的危险和损害，更有可能采取必要的措施防止危险的发生。
银行卡远程盗刷表明借记卡不具有唯一的可识别性，从一个侧面证明了银行卡系统存在一定的安全隐患，主要指银行卡背面的磁条信息容易被复制的安全隐患，故该院认为工行三里屯支行在合同履行过程中存在未尽到安全保障的违约责任，应承担全部责任。
上述两种观点的区别在于，将密码保护的义务归结于储户还是银行。
我认为，后一种观点比较公平。
从举证责任上看，如果银行认为系储户泄露密码致使银行卡被盗刷，则银行必须举证证明密码泄露是储户的责任。仅以银行卡被盗刷时能够输入正确的密码作为理由，认定是储户泄露了密码，实际上加重了储户的责任。毕竟在日常生活中，犯罪分子不止安装微型摄像头偷摄储户密码这一种犯罪方式。犯罪分子利用各种高科技手段获取卡内信息及密码，是普通储户作为单独的个人无法了解的，更谈不上制止和防范。储户进行卡类交易的地方，或为ATM机，或为特约商户的POS机，这些都属于银行的代理机构，相当于储户与银行直接发生资金交易，在这过程中发生密码泄露，也是银行未能给予安全的交易环境所造成。
而银行作为发卡主体，熟知ATM机和POS机的工作原理，了解可能发生卡内信息和密码泄露的原因，对于防范密码丢失的义务，更应当由银行来完成。现银行既不能保证银行卡卡内信息的安全，也无法提醒储户卡可能被盗取的全部途径，也不能在交易中为储户提供安全的使用环境，应当承担赔偿责任。
正如最高院去年发布的人民法院维护消费者权益典型案例的案例7，刘中云诉中行衡阳分行、建行衡阳分行财产损害赔偿纠纷一案，刘中云作为一名普通的持卡人，不了解ATM机的构造和工作原理，也不掌握和识别犯罪分子利用高科技手段在ATM机上窃取卡内信息和密码的装置，且刘中云的银行卡和密码未丢失，也未委托他人使用，故刘中云对银行卡信息和密码的泄露没有过错，不应承担责任。
将维护储户用卡及密码安全的责任归责给银行，可以推动银行加快技术系统与终端设备的改进，改善用卡环境的安全性，提高银行服务质量，最后达到银行与储户双赢的局面。
四、损失的确定
因银行卡被盗刷，储户损失的本金没有异议。对于利息，大多数储户起诉要求以存款利率计算利息损失，也有部分储户要求以贷款利率计算利息损失。
在楼志坚诉农行义乌分行借记卡纠纷一案中，义乌法院认为原告在被告处的存款，可预期的损失是存款利息损失，故本院认定利息损失应按同期同档次存款利息计算。而广州市越秀区人民法院在马克光诉农行广州流花支行借记卡纠纷一案中，认为原告卡内存款为活期存款，应按银行同期活期存款利率计付。
而深圳市福田区人民法院认为可以按照银行同期贷款利率支付。
目前尚没有法律法规和司法解释规定储蓄存款合同纠纷可要求按贷款利率支付利息损失。根据《合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。我认为，因储户与银行之间建立的是储蓄存款合同关系，并未仅限活期储蓄，不能转换定期存款，储户可随时要求将卡内资金转换为定期存款。而对于银行来说，也可以预见到储户将资金存到银行希望获得尽可能多的利息收入，因此，同期同档次存款利息是双方都可以预见到的最大的损失，对于储户来说也是较为合理的。
五、结语
央行发布的2014年第三季度支付体系运行总体情况显示，截至去年三季度末全国累计发行银行卡47.46亿张，全国人均持有银行卡3.5张，其中，人均持有信用卡0.32张。不断发生的银行卡盗刷案件也暴露出银行在银行卡业务管理上的漏洞，每年巨额资金的流失不仅是储户的损失，更是银行的损失。银行卡业务早已过了跑马圈地的阶段，银行在用卡安全基础上不断提升服务质量才能赢得未来的较量。
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